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《工商行政管理》半月刊推出电商立法讨论专题 专家权威解读
  • 发布时间:2017-02-14来源:区工商局阅读次数:7508【打印本页】关闭窗口

  2013年12月,十二届全国人大常委会正式启动了电子商务法立法进程,时隔3年,《中华人民共和国电子商务法(草案)》于2016年12月19日通过初次审议。审议之后,《电子商务法》还将面向社会征求意见,并再经两次审议。这将是我国第一部电子商务领域的综合性法律。

  《工商行政管理》半月刊在2017年第3期特别约请了相关各方的作者,对电子商务法(草案)中的焦点问题从不同角度进行探析,希望探讨有助于立法更有利于监管执法的开展、电子商务环境的净化,深化对电子商务活动和监管问题的认识,努力探索通过平台、经营者、权利人和行政监管部门的协作,实现电子商务的多赢。这或将成为未来电子商务环境治理的方向之一。也希望探讨工商和市场监管部门在电子商务监管领域中监管方式和机制的创新,对市场监管部门的监管和执法有所启发。

  讨论一

  网店要不要登记、电子商务应该由谁管,看专家如何说

  《中华人民共和国电子商务法(草案)》于2016年12月19日通过初次审议。审议之后,《电子商务法》还将面向社会征求意见,并再经两次审议。这将是我国第一部电子商务领域的综合性法律。

  各方人士通过研讨会、座谈会以及各种媒体专访活动纷纷发声,对电子商务法相关条款提出了具体修改意见。其中,引起争论的焦点问题主要集中在立法性质、网店主体工商登记、平台责任和义务以及电子商务的监督管理等方面,这些问题关系到监管部门如何依法履职、平台企业如何依法履行责任、消费者权益如何得到有效保护,因而备受关注。下面就来看看各路大咖是如何解读这些焦点的。

  焦点所在

  电子商务法争议的焦点主要集中在立法性质、自然人网店登记、平台责任和义务、电子商务监管机制等方面。

  自然人网店要不要工商登记,争议的焦点主要集中在应不应该登记、有没有必要登记上。以浙江省人大财经委、中国电子商务协会政策法律委员会为代表的一方,认为网络自然人经营者中绝大部分是“僵尸户”、兼职户或者偶然经营者,让他们进行工商登记没有必要,另外目前工商登记的成本和门槛,对自然人网店经营者来说,依然过高。北大法学院刘凯湘教授也表示,让所有自然人都进行工商登记,容易挫伤网商的积极性。财政部、税务总局、工商总局电子商务法课题组等则认为,法律对主体准入的登记做了规定,线上线下应该一致,以保证社会公平性,同时,面对日益严重的网上违法行为,监管执法部门由于不掌握经营者的信息,面临找不到真实违法经营者的问题,因此通过工商登记掌握真实数据,才能有效对网上经营者进行社会信用约束与惩戒。北京大学法学院副院长薛军也认为,任何有经营活动的自然人,都应该有商事登记,这也是出于对消费者权益的保护。尽管双方观点看起来都有道理,但由于存在偶然经营者、僵尸户等情况,就否认登记的必要性,是否有违法理精神和社会公平原理,值得进一步思考。对部分平台认为平台已对自然人网店进行了登记,并有能力进行规范管理,再进行工商登记没有必要的观点,中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东表示不赞同,认为只有工商等部门拥有法律赋予的行政管理权,对电子商务进行监管是职责,平台作为利益相关方,没有这样的法律授权。

  平台是电子商务活动的关键,应该承担相应的责任和义务,各方对此认识一致,但对在什么条件下承担责任,以及承担多大范围的责任,存在争议。其中网络知识产权保护中平台的责任是讨论的热点。草案第五十四条规定,平台接到知识产权权利人被侵权的通知,应通知平台内经营者,并采取必要措施,如果平台内经营者向平台提交声明保证不存在侵权行为的,平台应终止措施,并告知权利人可向行政部门投诉或向法院起诉。对此,参与草案起草工作的北京师范大学法学院教授薛虹认为,平台应在网络侵权行为发生之前便履行好责任,做好“防护”工作,“通知删除”等只是事后的补救措施。阿里巴巴集团有关负责人对“通知删除”的规定也有异议,表示平台在其中只发挥了“二传手”的作用,没有促进解决真正的问题,这样的制度设计造成“程序的空转”和各种资源的浪费。对于草案第五十三条中平台明知平台内经营者侵犯知识产权的应采取必要措施的规定,不少专家认为与现行法律冲突,与现实需求不符。薛红认为“明知”的规定与《侵权责任法》中“知道”的规定不一致。中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会主席张为安也认为,草案中的知识产权条款事实上减轻了平台保护知识产权的法律责任,如果证据表明平台上存在假冒等违法行为时,平台必须采取控制措施,否则应受到严厉处罚。工商、税务等部门从行政监管的现实困境考虑,倾向于加强平台报送数据、提供执法协作等的义务,以更好保护消费者权益和打击网络违法行为。

  在消费者权益的保护上,草案基本延续了《消费者权益保护法》等法律的思路,但平台在其中应该承担什么程度的责任,也存在不同声音。有平台负责人认为,随着网络经济体量不断增大,平台先行赔偿的压力已经越来越大。但不少专家表示网络消费者的保护力度还不够,应加大平台的相应责任。在电子商务法小组审议上,全国人大常委会委员莫文秀认为,平台在不能向消费者提供经营者真实信息时应先行赔付的规定,是否能及时有效保护消费者权益、促使平台加强监督管理,值得斟酌研究。侯义斌委员从实践的角度也表示,目前“先行赔付”的规定还不能有效保护消费者的利益,消费者很难向商户取得赔偿或者追究责任。何晔晖委员则认为,草案对消费纠纷解决的途径规定太原则,消费者真正发生纠纷时真不知去找谁。全程参与电子商务法立法起草工作的北京华讯律师事务所主任张韬表示,不能单纯以“避风港原则”确定平台责任,在某些具体情况下平台要承担特定的责任和义务,但也不应对平台责任作出过于严苛的规定。

  对工商和市场监管等行政部门来说,草案中关于“县级以上地方政府可以自行确定电子商务的部门管理职责划分”条款,引发了高度关注。工商总局相关人员认为,在现行行政监管体制下,各地、各部门在监管模式、执法手段上存在的差异短期内难以消除,如果电子商务监管“政出多门”,必然出现监管信息交流对接的不畅,尤其将对跨地域网络违法案件、消费投诉等的处理带来困扰。全国人大常委会副委员长万鄂湘在小组审议上提出,在对电子商务的监督管理中,草案中“有关部门”的规定易导致出现责任时“踢皮球”,从消费者保护的角度出发,应该明确电子商务的主要监管者是工商和市场监管部门,其他涉及相关业务的部门为辅。北京工商大学法学院院长吕来明也明确表示,电子商务的行政管理部门统一指定为工商和市场监管部门比较合适,因为首先国务院“三定”方案已做了相应规定,其次只有工商和市场监管部门有监管电子商务的执法力量和监管经验。(《工商行政管理》(半月刊)汪云凤)

  专家观点与声音

  关键词: 电子商务的监督管理

  全国人大常委会副委员长 万鄂湘

  在电子商务法“监督管理”和“法律责任”的章节中都使用的“有关部门”,将来不仅会出现有责任的时候踢皮球,更会出现遇到利益的时候大家都抢,如果为了消费者权益的保护,应该明确在整个经营过程中最主要的监管者就是工商和市场监管部门,税务、网信、商务、工信等其他涉及的部门为辅。因为消费投诉机构就设在工商管理部门,直接的责任和权利关系更加明确。

  全国人大常委会副委员长 陈昌智

  “国务院有关部门依据本法和有关法律、行政法规对电子商务活动进行监督管理”,建议把“有关部门”明确为工商、商务等部门,因为首先要进行工商登记,肯定就要进行监管。

  关键词: 电子商务工商登记

  中国商法学研究会会长、中国政法大学

  民商经济法学院副院长 赵旭东

  登记制度是必要的。在商法上商人的身份一般是通过登记来取得的,登记就是一个确认主体身份的程序,对电子商务的主体也是适用的,当然也存在一些特殊的免于登记的情形。如果没有必要的登记,发生网络违法行为追责时,工商和市场监管部门连电子商务经营者的基本数据都没有,都不知道去找谁、告谁。

  北京航空航天大学法学院院长 龙卫球

  我认为一定要登记,因为涉及到后面的监管问题,通过登记,包括信息公开、信息披露还有年报等“监管”才能进行。电子商务法不仅是交易法,还应该是监管法,就像《证券法》,核心不光在交易,在监管上。电子商务的重点在监管的体制机制和监管的手段上:谁来监管,怎么监管,监管什么。

  中国社科院法学所国际法所

  联合党委书记、研究员 陈甦

  我认为电子商务经营主体工商登记的功能会涉及以下方面:第一是许可,有些特殊的行业需要许可。第二是税收,目前税务登记和工商登记已经合到一起。第三是身份的赋予,经营者的责任跟普通人是不一样的。第四是解决管辖,登记在哪,会涉及到在哪交税、到哪诉讼等。第五是信用评价,商事制度改革正在热火朝天干这件事。第六是数据统计。这些问题可能通过我们现有的登记或者登记的改革来实现。

  关键词: 平台的责任和义务

  北京师范大学法学院教授 薛虹

  通过互联网治理来尽可能预防和化解知识产权纠纷,我觉得符合互联网发展的大趋势,也符合全球知识产权法的发展趋势。在纠纷还没有发生、还没到侵权那一步时,平台的知识产权保护规则就应该由包括知识产权人在内的有关各方共同参与,我觉得这是真正的一个制度创新。

  中国消费者协会副秘书长 董祝礼

  平台在广告、支付、撮合、信用展示等方面已更加深入地介入到了交易过程,不是简单的提供场所。消法第44条将网络交易平台承担责任的条件归结于未提供信息或明知侵权加未采取必要措施,我认为将实质介入交易的网络交易平台仅等同于只提供交易的空间,网络交易平台应当承担更加广泛的责任,增加关于在资质和广告信息审核、信息披露、风险防范及告知、信用服务管理、协助出证、消费者纠纷解决等具体方面的规定。另外应强化经营者的举证责任和法律责任,对严重侵犯消费者权益的网络违法行为,应明确平台、支付平台和网络经营者承担连带责任。

  关键词: 电子商务主体与新经济

  中国法学会网络与信息法学研究会副会长、中国社科院法学所研究员 周汉华

  目前电子商务法草案对分享经济发展带来的各种重大挑战涉及较少,使整体立法思路滞后于我国电子商务发展实践。比如分享经济之下,P2P服务提供者是否也应归入“经营者”并要求进行工商登记值得思考。再如,按照《消费者权益保护法》,平台只要能够提供卖家真实姓名就可以免责,但是在分享经济模式下,对于全职服务提供者而言,平台完全有可能是事实上的雇主,如果平台提供了服务提供者真实姓名就可以免责,等于将风险完全转嫁给用户和服务提供者,这显然都是极不合理的。

  中国法学期刊研究会会长、《中国法学》总编辑 张新宝

  正在出现的以分享经济为代表的第二代电商,比如滴滴、优步等新业态,立法时需要充分考虑进去。我们法律有一点滞后性,是要对过去形成的规则进行提炼和总结,但是更多还是要回应目前社会关切的问题,为未来的发展留下一定的空间。

  关键词: 消费者权益保护

  中国人民大学常务副校长 王利明

  制定《电子商务法》应该协调好该法和相关法律的关系。首先是《合同法》,比如《草案》第二十八条提到关于电子形式的要约或者承诺能够由收件人检索识别的时间视为该要约或者承诺到达的时间,这与现在《合同法》第十六条规定不完全一样甚至还有冲突,尤其是当中还加入了“可检索”作为附加条件,等于给消费者增加了限制。

  中国政法大学副校长 时建中

  “消费者”一词在《草案》中共出现31次,可见这部法对消费者的重视, 但也存在一些问题。公平交易或安全交易首先要建立在信息对称基础上。在电子商务的交易过程中,从信息的角度讲,消费者处于一个绝对的弱势地位。在法律责任分配问题上,《草案》对平台责任的规定远远不够。在电子商务交易过程中,谁能够预防风险,谁就应该承担更大的责任。消费者权益在《电子商务法》立法当中应该贯彻始终。

  中国政法大学开放教育办公室主任 吴景明

  《草案》第五十八条其实在《消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)第四十四条已规定得非常明确,但《草案》这一条只说了《消保法》第四十四条的一半,后面还有一半没说。此外,《草案》关于格式条款的电子商务规制只字未提,这是一大遗憾。我建议加上格式条款的限制性、禁止性规定,例如关于免责条款的提示说明义务,应该让消费者通过最简单的方式就能看到。在签订个性化条款方面,修改格式条款应该先通知、告知消费者,并且修改前后要有一定的连续性。

  中央财经大学法学院副院长、教授 王克玉

  平台不应该是绝对第三方,有些平台就是相对方,而且对消费者而言,平台就是销售方,《草案》中“第三方”的说法,感觉削减了平台的责任。《草案》第十一条第二款将平台界定为提供服务的法人或其他组织,但后面又使用了平台内、平台上的概念,一方面说平台是一个主体,另一方面又把平台当做一个通常意义上的平台,这样描述不严谨,需要明确区分。另外,《草案》中如“交易撮合”“人机互动”一类的称谓比较口语化,缺乏明确定义。

  对外经贸大学法学院副院长、教授 苏号朋

  《电子商务法》的核心主要还是两方面:主体和交易。从这两个角度来说,如果从传统的《合同法》角度以及和线下交易相比,电子商务主体角度最特殊性的就平台,目前《草案》中涉及到的第三方平台,其法律定位如何确定恐怕是后续确定第三方平台义务和责任的基础性问题。依目前实际看,无论是信息的发布还是交易的过程,就某些方面而言,第三方平台往往已经参与其中。在《草案》消费者权益保护相关内容中,只看到经营主体的影子,而没有看到平台发挥的作用以及承担的责任,这也和平台自身所展现出来的功能不太对应。

  北京广森律师事务所副主任 姜超峰

  《草案》第五十九条规定,电子商务经营主体销售商品或者提供服务,不得将商品或者服务不合理拆分,不得另行收取不合理费用。一线律师往往非常头疼:什么叫不合理拆分?建议把现在能够确认的不合理拆分行为,不管是服务还是商品,能够对其举例具体化,这将更有利于这类消费纠纷的处理。

  专家解读

  电子商务法起草工作小组对自然人网店工商登记问题对立法考虑与设计做了详细说明。在草案起草期间,关于个人开网店要不要工商登记,存在颇多争议。工商总局电子商务法课题组等认为,自然人网店进行登记有利于加强监管,提升电子商务品质;开展相关调研工作的浙江省人大财经委、中国电子商务协会政策法律委员会等建议,采取鼓励创业、分类监管的办法,避免给自然人网店经营者增加不必要的负担。综合以上意见,起草组认为自然人开设网店从事电子商务,是否需要工商登记,具体情况比较复杂。解决这一问题,要从我国电子商务发展的实际出发,结合全面深化改革总体部署和进展进行研究设计。对一部分不以持续经营为目的、小规模的经营者免予工商登记是符合我国国情和电子商务发展具体实际的,也与国际通行做法接轨。但具体的免除登记范围及实施办法,的确十分复杂,只能在草案中作出原则性规定,具体办法宜由国务院另行规定。当前我国正在深入推进商事制度改革,2016年10月14日召开了的国务院常务会议,会议提出,要更加便利群众办事创业,运用“互联网+”,在全国推进企业登记网上办理,鼓励有条件的地方对企业登记全程电子化先行先试,创新事中事后监管,推动企业信息共享交换和互认互用。相信随着改革的深化,商事登记将更加便利,自然人网店登记的问题也将随着改革和市场化的进程逐步解决。具体内容详见《关于自然人网店工商登记问题的立法考虑与初步设计》一文。

  北京大学法学院教授、副院长薛军认为,主流观点认为,无论是自然人还是非自然人的组织体,只要其行为特征表现出经营性的特征,从事的是持续性的、经营性的活动,进行商事登记就是其应该履行的基本义务。相关的工作由第三方平台来完成,存在一些难以克服的制度弊端。首先平台是利益相关方,其是否认真履行主体信息核查义务,值得怀疑。另外,平台方是否会将其掌握的所有平台内经营的信息,都提供给相应的主管部门,也值得怀疑。最后,对于电子商务经营者要求与普通的线下经营者承担同样的办理工商登记的义务,也体现了线上线下平等原则。要求电子商务经营者进行工商登记,不能被理解是一个新的准入制度,而是从事经营行为的主体的一项应该履行的基本法律义务。但同时也需要注意到,我国现行的工商登记制度也的确存在诸多需要发展和完善之处。工商部门在商事登记的便利化、电子化、在线化等方面必须迈出实实在在的步伐,才能够适应网络时代的要求。考虑到网店的兴起是未来的一大趋势,在诸如登记所需要的经营场所问题等方面,应该探索出更加妥当的法律要求。具体内容详见《电子商务经营主题身份管理制度探析》一文。

  广西自治区工商局网监处张雄伟认为,网络市场问题频发,登记管理问题隐忧很大,因此对新领域发展的一些包容性临时政策,不等同于可长期获取的政策豁免。现在网络市场已经不是“婴儿”级的状态,过度食用婴儿食物就会影响其正常成长。一是对网络市场要坚持依法管网和以网管网。二是政府监管部门依赖平台提供的二手数据来监管市场存在很大的风险。第三,直接使用第三方网络交易平台申报的信息取代登记注册存在安全问题。解决自然人网店的登记难题,除了厘清自然人、平台、监管者的权责利以外,更应该以创新和发展的眼光来看问题,通过工商登记便利化等制度的革新,来适应网络市场的登记需求。当工商登记真正实现了“互联网+”,自然人网店的工商登记可能便不解自解。具体内容详见《对自然人网店工商登记注册制度对思考》一文。

  京东集团副总裁蔡磊从电商平台对角度对网络经营主体工商登记问题进行了阐述。认为电子商务立法的目的是规范所有从事生产经营的电子商务经营主体,因此应按照规定对各类经营主体办理工商登记,落实到草案规范管理中。应规定对所有从事电商交易活动的个体经营者办理工商登记,而不是规定例外之情形。这样,工商部门、税务机关才能统筹掌握电商生产经营活动的交易情况,实现工商部门与税务机关对电商交易主体的分别监控,保障消费者合理权益。他重点提出部分以自然人身份交易的C卖家,实则以企业运作模式存在的B,以“隐形身份”规避相关义务,未得到相应的监管,很多业内人士更关注《草案》出台后,对“以C身份交易,却是B性质” 的交易主体进行监管的实效性。具体内容详见《规范电商发展,落实经营主体工商登记》一文。

  北京华讯律师事务所张韬,分析了《电子商务法(草案)》中27处规定了对“消费者”权益的保护,2处规定了消费者组织,同时草案中还对电子合同、规范市场秩序、平台责任、数据信息保护、法律责任等各方面作了具体规定,都与消费者权益保护息息相关。他认为目前电子商务中存在侵害消费者权益存在五个方面问题:消费者知情权容易受到侵害;消费者的选择权容易受到侵害;消费欺诈;消费者维权周期长,维权成本相对较高;数据信息和个人隐私的保护问题。解决这些问题,首先应当建立健全社会信用体系,特别是建设好电子商务领域综合信用体系。包括:搭建跨电子商务平台的信用评价体系;平台在制定或者修改电子合同时应邀请社会广泛参与;法律或者相关行政法规中可以吸收一部分成熟的网络规范、网络规则;加强个人信息、数据的保护。具体内容详见《从电子商务法看电子商务消费者权益对保护制度》一文。

  北京工商大学法学院教授吕来明认为电子商务的监管应该明确监管机构,同时创新监管机制。我国电子商务监管体系从中央到地方,形成了“分工共管”模式,由多部门共同监管、分工合作。其弊端在于,部门太多反而职责分工不清,造成监管重叠或漏洞,最终导致指责重叠或责任推诿现象。因此应当在电子商务法中明确规定监管部门及其监管方式。建议建立专项分工监管与一般综合监管相结合的电子商务监管体制,凡是法律和国务院没有明确规定由其他部门行使的职责,都由一般监管机构负责,法律、行政法规专门规定了的,则由专门监管部门行使监督管理职责。建议定工商行政管理部门和相应的地方市场管理部门作为一般监管机构,因为一是工商部门本身就是企业经营活动的市场监管部门;二是其可以实现电子商务监管与企业线下监管的有机结合;三是目前工商部门的层级设置延伸到最基层,具备监管的行政资源。具体内容详见《电子商务监管制度思考:明确监管机构 创新监管机制》一文。

  讨论二

  如何拆解电子商务监管中那些棘手的事

  正视问题

  现实的监管困境

  发现违法线索难、找到违法主体难、调查取证难,是工商和市场监管部门基层执法机关查处网络违法行为和解决消费投诉纠纷时普遍反映的“三难”。究其原因,主要在于:一是不掌握经营主体的真实数据,而平台上登记的信息虚假、错漏的不在少数,据此难以定位真正的违法者;其二,行政监管部门现有技术手段有限,如果没有平台的积极配合,在网络商品的海洋中发现违法线索和调查取证困难重重。因此,现阶段行政监管部门对网络市场监管的有效性一定程度上与平台提供数据与技术的配合度高度相关,这也是行政监管部门面临的执法现实。

  要解决现实的监管难题,行政监管部门首先需要知道都有谁在从事电子商务活动,有违法行为或消费纠纷发生时,能准确找到“坏人”,而不是面对违法者的各种“马甲”束手无策。工商和市场监管部门在监管上面临的难题,税务等行政部门在税收等环节也有遭遇,因此在要求自然人网店工商登记上有相同的呼声。除了满足法律上公平公正的要求,网店登记问题也来源于现实的监管需要,这一看似确权性质的行为背后,是监管部门在查处违法行为,维护消费者、经营者合法权益时有目标、有抓手,不让网络成为“法外之地”。

  平台的配合和支持,是解决行政监管难题的另一个关键。从基层查办的很多重大案件来看,案件的顺利查办与平台的配合有很大关系。因此平台能在多大程度上配合行政部门的监管,是行政部门关心的问题,也涉及了电子商务法中争论激烈的平台责任和义务问题。工商总局对电子商务法草案提出的意见中,有平台主动向监管部门报送数据信息的提议,认为此项义务的规定对监管部门及时发现和查处违法信息和线索非常重要。赵旭东教授也提出平台在行政部门的执法活动中仅提供技术支持是不够的,还应该包括财务信息等支持。

  各大电商平台多年来在打击网络侵权、假冒伪劣等违法行为上做了很多尝试和努力,但网络违法的状况并没有得到根本扭转,这证明了只依靠平台的努力,难以建成公平竞争、秩序良好的电子商务环境。通过发挥行政部门的监管执法优势,结合平台的数据、技术优势,打击网络市场违法行为或许才能取得事半功倍的效果,甚至是几何级变化的效果。

  正视问题,跟上时代发展步伐

  中国法学会网络与信息法学研究会副会长周汉华教授说,电子商务发展已经进入第二阶段——分享经济的时代。在这一阶段,法制建设和行政监管已经滞后于发展。因此,在这场电子商务法引发的讨论中,更重要的是各方通过对话去发现问题所在,摒弃“零和游戏”的思维,找到解决问题的对策,从而跟上新经济发展的步伐。

  自然人网店工商登记的争论中,虽然从监管者的角度认为需要登记,但是反对声音中提到的一些问题也应该引起重视和思考。浙江省人大财经委等通过调研提出目前自然人网店经营者进行工商登记依然面临很多实际困难,比如虽然商事制度改革在大力推进,但大部分地方仍将住宅排除在经营场所外,“一址多照”也限制在特定区域和特定企业,大部分经营者难以满足营业场所的登记条件。美团点评网总法律顾问宋哲以上海徐汇区为例,表示由于地区产业发展政策及营业场所性质等限制,餐饮经营者办理证照实际上非常困难。商事制度改革致力于降低主体的准入门槛,面对线上经营活动,还需要更符合网络用户操作习惯的界面和流程,同时打通存在于相关行政部门之间的各种藩篱和障碍,实现从登记到监管整个“链条”的流畅。全程电子化、“双随机一公开”跨部门联动等举措,正是在朝这个方向迈进的创新和尝试,希望随着商事制度改革的深入推进、落到实处,自然人网店工商登记不再成为问题。

  互联网的问题,应该用互联网的思维来解决。比如针对网络侵权行为病毒式扩散、变异形式复杂等特点,所有电子商务活动的相关方,都应该是其秩序治理的参与者。北京市工商局西城分局监督科科长闫志斌从事基层执法工作多年,深谙电子商务监管的痛点,他以网络商标侵权行为为例,认为目前工商及市场监管部门的查处,一方面依赖投诉举报对个案进行查处,另一方面受限于技术手段,对平台的自我规制有很大依赖,而虚拟世界中的信任关系很大程度上是建立在信用机制之上,信用约束的效果可能远高于经济惩罚。在维护电子商务秩序的过程中,监管部门、平台、消费者、权利人,分别应该扮演什么样的角色,如何协同作战,是值得思考的方向。

  以传统的监管经验和方式来理解分享经济时代的问题,可能会有更多迷惑产生。比如亚马逊最新推出的智能机器人,可以根据主人指令,在接入系统的商家中自主选择商品并下单;在大众将推出的智能汽车上,可以在接入系统的商家进行购物。平台的概念和界限在这些未来的新业态中将更加模糊,“监管”会是难题。在不断迭代更新的网络经济时代,诸如平台责任和义务的界定等,是全世界都面临的难题,周汉华教授指出,在这些问题面前,中国与其他国家处于同一起跑线。(《工商行政管理》(半月刊)汪云凤)

  专家支招

  北京市高级人民法院知识产权庭法官陶钧:

  网络违法行为如何认定、平台责任应如何界定,从违法行为的主、客体分析着手

  首先在对网络违法行为进行监管时,应区分违法行为的客体属性,对设权性法律明确规定予以严格保护的,确保“线下与线上一致性”原则,无论是电子商务或是传统商务应当一视同仁,不应进行差别认知,例如商标法所规定的商标专用权的保护;对行为法所规定的合法利益,应当采取“谦抑性”原则,因此,对法律规定界限“模糊”的合法利益的保护,应当采取“社会福利最大化”的量化分析,审慎地保护与“抑制”地监督,实现对新生商业模式最大的宽容与社会最大利益的并行。

  其次,应区分侵权行为的主体。侵权行为主体区分为直接实施侵权行为的主体,以及与他人共同实施侵权行为的主体,即学理上对直接侵权和间接侵权。除此以外,侵权责任法在第四章第三十六条,又对网络服务提供者承担责任的形式进行了细化规定,以网络服务提供者是否“知道”作为其承担连带责任的前提要件。在此需要注意的是,在判定网络违法行为时,不应忽略诸多直接侵权主体通过“分工合作”的方式将自身界定为“网络服务提供者”,即所谓的“平台主体”,从而达到进入“避风港”的目的。由此,在实际的监管过程中,对于以“平台之名”行“侵权之实”的责任主体应当严格惩处,制止故意规避法律现象的出现。

  通过对网络违法行为的主、客体分析,应按照“因权施政、因人定责、分类执法、统筹兼顾”的执法思路,对网络违法行为监管进行重构。

  具体而言,从网络违法行为监管的保护客体而言,对于法律明确规定的、保护范围能够清晰界定的权利,应当采取“严格保护”的原则,确保“线上与线下”执法标准一致化;而对于法律规定所需保护利益的界限不能明确限定,并且需要通过分析行为后果对社会整体福利进行认知的客体,应当采取“审慎限定”的原则,防止因权利人滥用权利,导致其他社会主体有待评价的商业行为被予以否定的情形出现。市场繁荣需要经济多元化的发展,而此发展之路需要执法采取“包容”的心态。

  从网络违法行为监管的主体对象分析,应首先准确界定直接侵权行为主体和间接侵权行为主体,对直接侵权主体应当实施精准“惩处”,一旦予以确认,在后续执法过程中应当从重监管。监管行为若没有“牙齿”,将会纵容网络世界中违法行为的蔓延与滋生,网络环境经济秩序的有效建立,需要通过加大惩处力度予以规制。对间接侵权主体应当以注意义务与技术发展程度为视角,在判断电子商务平台经营者的法律责任时,与该主体对被控侵权信息的掌控能力及控制可能性进行合理分析,细化认定电子商务平台主体是否对被控侵权行为构成“知道”的判定因素,使经营主体能够具有合理预知,对自身经营行为的法律后果具有相应预判,有效降低商业的经营成本,为符合社会发展需要的经济模式的发展提供有力的行政执法保障。具体内容详见《网络违法行为监管的完善与重构》一文。

  北京市工商局网络交易监管处处长 、国家电子商务示范城市专家委员会成员 陈建平:

  网监工作的“互联网思维”

  网监工作机制是指网络市场监管诸要素之间的关联、运行和变化的基本规则。在进入互联网时代和深化体制改革的背景下,研究、建立适应经济发展和高效监管需求的新型网监工作机制,已经成为工商和市场监管部门亟待解决的重大课题之一。

  以“问题导向”已成为许多工商和市场监管部门开展网监工作的重要原则之一,采取“问题导向”的网监工作机制,优势在于目标清晰、重点突出,但制约因素也很明显,如发现问题比较被动,解决时限比较紧迫,难以预判新需求、新问题;采取“需求导向”的网监工作机制,好处是可在一定范围内预判需求及发展趋势,制约因素则主要是需求与问题之间的关系具有不确定性、对不同需求内在关联关系的研究能力不足。因此,在创新网监工作机制的过程中,应采取“需求导向”与“问题导向”相结合的设计原则。

  创新网监工作机制的直接需求源于解决网监工作难题,而其根源则是网络经济健康发展的内在需求。在制定创新网监工作机制总体规划时,监管部门应当摒弃“二元对立”哲学立场,以及“零和博弈”思维模式,应形成监管机制与消费升级、企业发展和体制改革“共同进化”的基础性认知,以避免陷入“囚徒困境”。第一,可将各方发展需求的交集作为机制创新的重点。网络经济的密切关联方:消费者(公众)、企业、新闻媒体和监管部门,既有相对独立的发展需求,也有休戚与共的需求交集——信息共享、利害共依、机会共存。第二,可将各种突出问题的交集作为机制创新的要点。如:当企业利益与消费者利益产生冲突时,应如何有效保护消费者的合法权益;当企业发展需求与其他企业发生冲突时,应如何维护开放、公平的市场竞争秩序;在超级网企技术能力远超监管部门的情况下,应如何提高监管部门对企业的制衡能力等。第三,应将“适应、学习、成长”作为机制创新的基点。网监工作机制的存在价值并非在于“全行”,而是在于“能行”,其生命力主要表现在不断地适应、学习和成长上。

  新型网监工作机制应并与网络经济的持续发展实现“共同进化”。第一,网监工作机制的作用不能只限于“内部”,而应将监管部门、消费者、企业和新闻媒体等相关各方进行有效“链接”,在正常情况下,机制只通过传导相关信息,以“弱作用力”在“暗处”协助相关各方自主运行,只有在非常情况下,机制才通过调集资源,以“强作用力”在“明处”帮助困难一方维持运行。第二,新型网监工作机制的设计需要区分层级。全网级的基础性监管机制,应由国家工商总局负责设计。这里所说的“层”,例如由地方市场监管部门承担的食品安全、产品质量、生产安全、价格监管等方面的网监工作机制,可由相应的地方监管部门负责设计。第三,新型网监工作机制的设计基础不仅与经济发展、监管职责和体制改革有关,还与相关的社会基础要素有关,如能否有效发现、遏制网络严重违法经营行为,能否全面获取、准确分析和及时处理网络消费申诉、举报;能否获得浏览器、搜索引擎、智能终端操作系统等方面的技术支持;能否获得网络交易平台、即时通讯工具等方面的相关信息;能否获取网络安全软件、网络访问导流平台等方面的技术支持等。基于上述分析,新型网监工作机制在设计上应区分优先级。第四,新型网监工作机制的设计需要保持弹性。一方面,在开展网监工作机制研究时,可以考虑采取“双轨制”的研究方式,另一方面,在推动新型网监工作机制的制度建设中,可以考虑先制定规范性文件,经过一定范围的实践检验之后,再适时上升为总局部门规章。(更多详细内容请参阅《工商行政管理》半月刊2017年第3期2月上)

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